Definición del DAÑO
Para resumir muy concretamente la cuestión, sin una obligación de
un tercero sobre un bien jurídico establecido por el legislador no
existe derecho, y sin el incumplimiento de esa obligación, no hay
Daño. Esa sería la misma definición del daño.
Todos estos elementos, como se puede notar, son estrictamente jurídicos
El caos dogmático en el Derecho de Daños
Como dice Hegel, imputar es saber a quién le pertenece qué, algo que parece sencillo pero es absolutamente complejo, pero el problema es que, como sugiere Kelsen, el Derecho entero es una construcción hecha con fines de imputación.
De esta manera, a los jueces y abogados la Teoría jurídica les ha fallado porque ha dejado inconclusos asuntos capitales, como la naturaleza de la causalidad dentro del Derecho o la naturaleza de los eventos sicológicos como el dolo y la culpa, y los ha arrojado a fallar con base en la mera intuición, algo inaceptable en un Estado de Derecho, pero hasta el día de hoy insuperable.
Pero antes que saber cuál es el problema, es muy importante conocer su causa. El Derecho de Daños ha fallado en esta tarea porque está cimentado en dogmas ontológicos (del mundo del "ser") que son ajenos a la naturaleza esencialmente normativa del Derecho, que no significa meramente el acudir a leyes sino entender que el Derecho es una concepción ideal de lo que debería ser el mundo, basada en fuentes como la ley, sí, pero también la moral, las costumbres o cualquier otra fuente, fuentes que son creaciones ideales, no la misma realidad, porque como dice Kelsen, decir que algo es, y decir que algo debe ser, es decir dos cosas totalmente diferentes, así se hable del mismo objeto. Veámoslo en ejemplos:
El Dogma de la Causalidad: si la causalidad se toma en serio y se la traslada del mundo del ser, resulta inútil para imputar porque tiene características incompatibles con el Derecho, como su eterna transitividad, la cual hace que se persigas hasta el infinito culpables, porque todos los involucrados en las cadenas causales con equivalentes en importancia. Por lo tanto, han debido aparecer teorías que intentan limitarla (como la causalidad adecuada) pero son en realidad "autoengaños" o "engendros" que mezclan valoraciones con hechos naturales de forma ilógica y arbitraria.
El Dogma de la Voluntad: algo similar sucede con el uso del dolo y la culpa como hechos psíquicos. Estos conceptos son un rezago religioso-espiritual, que se toman como eventos de la naturaleza, pero el Derecho no puede (ni debe) constatar procesos internos del alma humana, sino valorar conductas externas de las personas. Por eso al Derecho, desde que se creó el concepto de buen padre de familia, le ha bastado con comparar lo que se espera en el mundo de la realidad de una persona, con lo que realmente ocurrió a nivel externo, y eso que se espera no es algo que surja de la naturaleza, sino que es una construcción social de un hombre considerado prudente, pero en una sociedad dada, no de forma sicológica o universalmente científica.
El Daño como Concepto Ontológico: por supuesto, sucede lo mismo con el concepto de Daño. Se parte de la idea de que el daño es el menoscabo de un objeto material (un brazo, una cosa), un evento ontológico, dice Henao, que es constatable empíricamente, lo cual presenta innumerables problemas, porque, por ejemplo, existen muchos daños que no tienen entidad empírica y el Derecho, no obstante, los protege, como la honra. Pero lo más importante es señalar, como lo hace Welzel, que en realidad a los Derechos no se los protege como objetos empíricos, porque hay muchos menoscabos que no le interesan al Derecho, sino que se protegen de específicas vulneraciones, las demás, simplemente no hacen parte del Derecho. Por ejemplo, el mero hecho de encender un vehículo ya produce daños ambientales y a la salud, pero el Derecho tolera esas acciones y solo alguien muy impráctico podría llamarle a esos efectos, Daño. El daño, por lo tanto, no existe en la naturaleza, sino que es una vulneración de derechos en un contexto relacional que se presenta en una sociedad dada. Y ese es el mayor pecado de la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia: están enterados de estas problemáticas, están acogiendo conceptos normativos como la imputación objetiva, pero se rehúsan a entender que a ese concepto el Derecho penal llegó después de reconceptualizar el Daño, no como evento ontológico, sino exclusivamente de manera normativa. Mi tesis pretende solventar este defecto.
La normativización del Derecho
La normativización del Derecho es el proceso de purificar el análisis jurídico de elementos empíricos y fácticos —propios del mundo del "ser"— para situarlo exclusivamente en el ámbito de la pura normatividad y el lenguaje: el "deber ser". No se trata de un simple ejercicio académico, sino de reconocer que el Derecho no es una herramienta descriptiva de la realidad, sino un sistema autopoiético y de comunicación que construye su propia realidad semántica. Normativizar significa entender que las categorías jurídicas no pueden extraerse de la observación de la naturaleza, sino de los fines y funciones que el sistema legal cumple en la sociedad. Es, en definitiva, aplicar la "guillotina de Hume" para separar la causa física de la imputación jurídica, evitando que el Derecho siga siendo un rehén de las ciencias naturales.
Esta transformación es vital porque permite superar la arbitrariedad y el caos que impera en la praxis judicial actual. Al eliminar la dependencia de conceptos ontológicos, la Teoría jurídica recupera su rigor científico, pues deja de perseguir "fantasmas" sicológicos como el dolo interno o procesos físicos infinitos como la causalidad. La importancia de este cambio radica en que dota al sistema de previsibilidad: los ciudadanos ya no dependen de la intuición del juez, sino de estándares de comportamiento (roles) previamente definidos de forma objetiva por el ordenamiento. Solo así el Derecho de Daños puede cumplir su verdadero norte, que no es el asistencialismo reparatorio de las víctimas, sino la prevención mediante el restablecimiento de la vigencia de la norma que el infractor puso en duda.
Los efectos concretos de esta propuesta redefinen los cimientos de la materia. En primer lugar, se construye el concepto de persona no como un ente biológico, sino como un artefacto semántico: un conjunto de derechos y obligaciones —una máscara social— que es el único centro de imputación posible en un sistema normativo. Esto lleva a entender el Derecho como un fenómeno esencialmente relacional; no existen derechos que broten de la tierra, pues solo hay derecho si existe, en la otra orilla, un obligado a respetarlo. Finalmente, el mayor quiebre se produce al reemplazar la causalidad por la imputación. Mientras la primera es una cadena física sin fin, la imputación es una vinculación jurídica limitada por el reparto de competencias y el riesgo permitido. Bajo este esquema, el daño deja de ser un "hecho" para convertirse en el incumplimiento de una obligación que protegía un derecho ajeno, devolviendo así al Derecho su coherencia lógica.
La normativización del concepto DAÑO
La normativización del concepto de DAÑO no consiste en encontrar una nueva etiqueta legal, sino en entender que el daño no es un elemento aislado del esquema de responsabilidad, sino el producto final y complejo de todo el análisis jurídico. Para la obra, el daño es un juicio normativo que solo adquiere sentido cuando se purifica de su sustrato material y se traslada al plano social y relacional.
1. El Daño no es un "Hecho", es una Valoración
Normativizar el daño implica abandonar la idea de que el menoscabo de una realidad física (como una fractura o la destrucción de un objeto) constituye, por sí misma, un daño jurídico. Estos son meros hechos brutos que carecen de significado para el Derecho hasta que son tamizados por la norma. Un daño solo existe jurídicamente cuando el menoscabo de un derecho es la consecuencia directa del incumplimiento de una obligación radicada en cabeza de otro. Por tanto, es un error estudiar el daño independientemente del responsable; sin un deber desatendido por parte de un sujeto responsable, lo ocurrido es un evento natural o un infortunio, pero jamás un daño resarcible. Por lo tanto, no se puede comprender el concepto daño sin el concepto persona y la reunión de sus derechos y obligaciones.
2. El Carácter Relacional del Daño
Desde una perspectiva normativa, el daño es un concepto relacional y social. No existen bienes jurídicos que floten en el vacío o que deban ser protegidos "a modo de museo", usando la famosa expresión de Welzel. Un derecho solo es tal en la medida en que impone a un tercero una obligación de respeto, ya sea un mandato de actuar o una prohibición de interferir.
Por lo tanto, un náufrago como Robinson Crusoe, usando el ejemplo de Ross, puede valorar bienes en su isla, pero no posee derechos en sentido jurídico porque no tiene a quién exigirlos.
La concreción del daño por el rol: el contenido del daño se define por los roles de las personas en contacto. El librero que apaga la luz de su vitrina al cerrar no causa un daño al transeúnte que leía bajo su amparo, pues su obligación de permitir la contemplación de su vitrina ha cesado según su rol de comerciante que cierra su local. Solo alguien con un sentido muy impráctico de ver el mundo diría que allí se causó un daño (el impedir la lectura), solo que justificado porque no hubo dolo o culpa del librero.
3. El Exilio de los "Testaferros"
Una parte central de la normativización es el ataque a lo que en la obra se llama los "testaferros del Derecho de Daños". Categorías como el "daño a la vida de relación", el "daño estético" o la "alteración a las condiciones de existencia", son coartadas innecesarias. Se sostiene que estos conceptos son invenciones caprichosas de los juristas que funcionan como "malas copias" o "pretextos" para resarcir derechos que ya están en el ordenamiento (ver un resumen de este concepto).
Retorno al Derecho Positivo: La solución es acudir directamente al Derecho Positivo para identificar los bienes jurídicos tutelables (derechos reales, personales, fundamentales, colectivos). Los derechos no necesitan de impostores para ser reconocidos; si se vulnera la integridad o la honra, se debe reparar ese derecho en sí mismo, sin pasar por la aduana de figuras anómalas que solo generan inseguridad y desigualdad.
4. La Inutilidad de las Divisiones Tradicionales
Al normativizar el concepto, la división entre lesión-daño, daño-perjuicio o daño evento-daño consecuencia pierde toda coherencia. Estas distinciones nacen de la necesidad de "atar" causalmente un hecho físico con una consecuencia jurídica. Si eliminamos la causalidad naturalista y la reemplazamos por el nexo jurídico de la obligación, el daño se revela como una unidad insoluble: la infracción de la norma que protegía el derecho ajeno.
En conclusión: Normativizar el daño es entender que este solo aparece cuando una persona, en un contexto social y relacional específico, defrauda la expectativa normativa de su rol e incumple una obligación, lesionando así el derecho del otro. El daño es, en última instancia, la lesión del vínculo jurídico.
El concepto normativo del DAÑO
De esta manera, su puede llegar a un concepto de lo que es el Daño, en un sentido estrictamente normativo, utilizando el fragmentó que utilizó el Consejo de Estado para resolver el problema jurídico que estaba analizando:
"... una condena por responsabilidad civil o de Derecho de Daños, no es un nexo de causalidad, sino un nexo jurídico llamado obligación, obligación, por supuesto, que deber haber sido incumplida (…) Es decir, debemos distinguir dos relaciones obligatorias que podrían confundir nuestro análisis, que son propias del Derecho de Daños. Por un lado, está la comúnmente aceptada obligación de reparar, que surge cuando ya se ha presentado un daño, en cabeza del victimario y a favor de la víctima. Pero, la relación obligacional que queremos resaltar aquí, y que ha sido ignorada mayormente durante toda la historia del análisis del Derecho de Daños, es la obligación que tienen las personas respecto de los derechos ajenos, obligación que, como ya explicamos, es la razón por la cual podemos considerar que se tiene en verdad un derecho, debido a que solamente cuando podemos exigir de alguien, un tercero, algo o un mero respeto, estamos en presencia de derechos (…) La relación, el nexo que ata al "daño" con un autor y su conducta, es un nexo jurídico, una obligación, que fue incumplida. Con ello, de una manera mucho más clara, simple, pero sobre todo estrictamente jurídica, se puede explicar todo el Derecho de Daños y a la misma imputación."
En otras palabras, lo que realmente defrauda el victimario no es la incolumidad física de un objeto, lo que lesiona es una relación jurídica llamada obligación. El brazo, el vehículo, la casa, no son protegidos de cualquier perturbación, porque, de lo contrario, no se podrían usar o encender. Se protegen de específicas vulneraciones de terceros, que el Derecho considera ilegítimas, por lo tanto, lo que realmente constituye el derecho de una persona no es ese objeto, sino el derecho a específicas protecciones del derecho o a específicas prestaciones de personas respecto de ese derecho. A veces esas prestaciones son meras abstenciones generales, de no involucrarse con el cuerpo ajeno, o a veces esas prestaciones implican, por el contrario, el deber de involucrarse con el objeto activamente, como el cirujano o el bombero. Pero lo importante de denotar es que, pensando de una manera absolutamente práctica, el Derecho no protege al bien como tal, en su existencia material, sino que pretende reforzar esas obligaciones y prestaciones relacionadas con ese objeto y que lo hacen un verdadero bien jurídico. De manera absolutamente práctica, el paciente no tiene derecho a un brazo, tiene derecho a la intervención activa de un médico para salvar su brazo, o a la abstención respetuosa de un tercero respecto de su brazo. Por lo tanto, lo que hace a su derecho no es el objeto en sí, sino las prestaciones que deben otras personas relacionadas con ese objeto.