1. Síntesis del caso

Los antecedentes del proyecto (2007-2009)

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Las sociedades Fajardo Moreno y Cía. S.A. y Fajardo Williamson S.A. construyeron inicialmente la cimentación, los sótanos y los primeros cuatro pisos del proyecto inmobiliario denominado "Alto Tesoro".

El cambio de constructor y la contratación de la póliza

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Debido a problemas administrativos y financieros, las promotoras originales transfirieron la propiedad del proyecto a un patrimonio autónomo representado por Alianza Fiduciaria S.A., entidad que contrató a la empresa Crearcimientos Propiedad Raíz S.A.S. para que culminara la construcción del edificio.

Para proteger la construcción, Crearcimientos tomó una póliza de seguro “Todo riesgo construcción” con Seguros Comerciales Bolívar S.A., la cual amparaba tanto la obra faltante nueva, como la estructura inicial que ya había sido levantada por los antiguos desarrolladores.

El siniestro estructural (2014)

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El 4 de marzo de 2014, mientras la constructora desarrollaba la parte nueva de la obra, se presentó un grave daño estructural por el punzonamiento de dos dados de cimentación, lo que afectó a dos elementos estructurales ya existentes que sostenían las cargas verticales de algunas columnas. Este incidente produjo severos daños tanto a la propiedad del fideicomiso y al patrimonio de Crearcimientos, como a algunas propiedades vecinas.

La reparación y los costos

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Para arreglar los daños identificados en la obra y en las heredades vecinas, la constructora tuvo que realizar una cuantiosa inversión por la suma de $1.395.994.219.

La reclamación y la objeción de la aseguradora

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Luego de que se elaboraran los respectivos informes técnicos sobre el siniestro, Seguros Bolívar objetó la reclamación el 11 de septiembre de 2014. Sus argumentos para negarse a pagar fueron:

• Primero, que la falla ocurrió en un elemento construido con anterioridad a la vigencia de la póliza y bajo la premisa (falsa, según la demandante) de que el constructor adicionó un piso más.

• Segundo, pretendió aplicar una exclusión. La póliza "Todo riesgo construcción" establecía expresamente en sus condiciones generales (cláusula 2.8) que la compañía no era responsable por pérdidas o daños causados por "cálculos o diseños erróneos". Adicionalmente, antes de expedir la póliza, la aseguradora había advertido que no cubriría temas de cimentación o estabilización del terreno, ya que esos trabajos los habían ejecutado los constructores anteriores.

La constructora demandante (Crearcimientos) no negó que hubiera un error de diseño, su queja radicaba en que esa exclusión jamás le fue informada formalmente antes del accidente. Afirmó que la aseguradora solo les envió el documento completo con el clausulado general (la letra menuda) cinco meses después de ocurrido el siniestro. Por lo tanto, argumentaban que, al no haber sido informados previamente de esa exclusión, la cláusula debía considerarse ineficaz (como si no estuviera escrita) y la aseguradora debía pagarles.

Ante la negativa definitiva de la aseguradora a reembolsar la millonaria suma invertida en las reparaciones, Crearcimientos presentó la demanda exigiendo el pago del siniestro más los respectivos intereses de mora.

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Las instancias

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Primera Instancia. El 6 de abril de 2017, el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Medellín falló a favor de la constructora y accedió a sus pretensiones. El juez a quo decidió inaplicar la cláusula de exclusión invocada por la aseguradora, argumentando que no se había demostrado que dicha restricción le fuera debidamente informada al tomador. En consecuencia, ordenó a Seguros Comerciales Bolívar S.A. el pago de una indemnización por $1.186.595.086 (una vez aplicado el 15% de deducible) a favor de Crearcimientos S.A.S. y de la fiduciaria vocera del patrimonio autónomo.

Segunda Instancia. El Tribunal Superior revocó la decisión del juez de primer grado y denegó todas las pretensiones de la demanda, absolviendo a la aseguradora. Para tomar esta determinación, el juez colegiado se basó en los siguientes razonamientos probatorios y jurídicos:

• La causa demostrada del siniestro. El Tribunal ratificó, con base en informes periciales, que el colapso del 4 de marzo de 2014 fue causado directamente por un «error de diseño» en los dados de cimentación de la estructura.

• Aplicación de la cláusula de exclusión. Constató que las pérdidas derivadas de errores de diseño estaban clara y expresamente excluidas de la cobertura en la cláusula 2.8 de las condiciones generales de la póliza «Todo riesgo construcción».

• El conocimiento previo de las exclusiones. El punto fundamental del Tribunal para revocar el fallo fue desestimar la queja de la constructora de no haber recibido la letra menuda. El ad quem concluyó que Crearcimientos sí conocía el clausulado general, argumentando que desde la misma fase de cotización de la póliza se le habían expuesto los lineamientos futuros y los eventos de exclusión. Además, determinó que dichas exclusiones fueron reafirmadas durante las visitas técnicas realizadas para verificar el estado del riesgo en la obra.

• Testimonio del intermediario (corredor de seguros). El Tribunal le otorgó plena credibilidad al testimonio de un empleado de Willis Colombia (la firma corredora de seguros contratada por la propia constructora). Este testigo indicó el procedimiento habitual de entrega de pólizas a través del intermediario y concluyó que era «seguro que se le tuvo que haber entregado la póliza con el condicionado general». Por lo tanto, el Tribunal dedujo que la constructora, al estar asesorada permanentemente por un experto, no podía alegar ignorancia sobre las exclusiones estándar del negocio.

2. El error

Técnica de casación y la proposición jurídica completa

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La técnica de casación es conocida por ser muy compleja y técnica, aunque a veces insufriblemente rigorista. Por ejemplo, antaño se pedía del casacionista que denunciara todas y cada una de las normas jurídicas sustanciales violadas, si alguna faltaba, se desechaba la casación por no contener la proposición jurídica completa. Por ejemplo, en un caso de una compraventa, que tiene normas en el Código Civil y en el Código de Comercio, se llegaba al extremo de desechar la casación porque se mencionó todas y cada una de las normas de ambos Códigos violadas, pero no se mencionó el artículo 822 del Código de Comercio, que permite pasar del Código de Comercio al Código Civil. Esta descabellada exigencia desapareció por expresa prescripción legal, en el parágrafo 1 del artículo 344 del Código General del Proceso, no obstante, a pesar de los esfuerzos legislativos, la Corte en ocasiones insiste en rigorismos, como lo hace el formidable maestro Humberto Murcia Ballén en su libro sobre la casación civil, en donde, a pesar de las prohibiciones legales, insiste en que algunos rigorismos son necesarios por la lógica del recurso. Ejemplos del relajamiento legal que ha sufrido el recurso son los tres parágrafos del artículo 344 mencionado.

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Estos rigurosos requisitos, no obstante, tienen algunas buenas razones, en especial, el respeto que la Corte muestra a los jueces de instancia, señalando que sus decisiones solo deben caer por buenas razones.

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Pero, por más que la ley haya relajado los requisitos de prosperidad de la casación, hay una regla lógica que la Corte usa frecuentemente: usted debe tumbar tantos pilares de la sentencia del Tribunal como sean necesarios para que la sentencia caiga. Si usted tumba solo algunos pilares, pero la sentencia se sostiene con base en otros, a pesar de que la Corte pueda darle la razón y lo hace expresamente porque la Corte tiene el propósito de unificar el ordenamiento, no va a casar la sentencia porque la tendencia es, como se dijo, a respetar el trabajo de los jueces de instancia que son, al final, los que tuvieron contacto directo con las pruebas.

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Esto le pasó al casacionista en el caso: a pesar de que le dieron la razón al avalar su argumento de que el Tribunal no podía inferir su conocimiento de las exclusiones con base en el informe de inspección de riesgos, la conclusión del Tribunal se sostuvo en otro pilar, y es el hecho de la participación del corredor de seguros que, precisamente, está para ofrecer asesoría en el conocimiento de la póliza. 

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Deber de informarse y cargas de la autonomía privada en relación con las exclusiones

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En este caso, por otro lado, también destaca cómo la Corte relaja los siempre severos requerimientos en contra de las aseguradoras, pues leyendo el caso, presumí que iba a condenar a la aseguradora por no enviar el clausulado y las exclusiones de manera pronta. No obstante, la Corte señala que en este caso que el asegurado, prácticamente, o conoció o debió conocer la existencia de las exclusiones, por varios factores:

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• La intervención de un intermediario. Precisamente, esa es la labor más importante y lo que justifica la subsistencia de este engranaje en el negocio del seguro. La mejor prestación que pueden ofrecer estos intermediarios y que justifica su existencia en un mundo de tecnología, internet, banca-seguros y similares, es la orientación que le pueden ofrecer a sus clientes.

• La cuantía del asunto. La Corte señala que por la cuantía del asunto y la profesionalidad del asegurado, no es posible creer que no conoció o no buscó enterarse detalladamente de las condiciones de la póliza.

• En este caso la Corte relajó los siempre severos principios del Derecho del consumo, que pareciera que le permiten al consumidor comportarse como un perfecto irresponsable, y recordó, aunque sin la necesaria referencia técnica que se espera del órgano que tiene por encargo unificar el ordenamiento, las cargas de la autonomía privada, que señalan, como lo explica el maestro Fernando Hinestrosa, que las personas que se involucran en el comercio deben acudir a él imprimiendo esfuerzos como la legalidad, y enterarse así de los requisitos que la ley le impone ara disponer de sus intereses, como lo pretende. También deben comportarse con corrección o buena fe, lo que en el contrato de seguros es una exigencia exacerbada. Deben emplear la carga de diligencia o sagacidad, y por ello deben usar el medio apropiado, ser sagaces, advertidas, diligentes, previsivas, cautas y usar los mecanismos legales. Las personas, también, deben disponer de sus derechos con claridad, precisión y plenitud, porque como dice Hinestrosa, el contrato es una criatura que ya no le pertenece a su creador, está destinada para el consumo de otros, como los jueces y terceros, así que si se quiere lograr un propósito concreto se debe ser suficientemente claro en ese propósito para que los demás puedan entenderlo y respetarlo.

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De esta manera, el asegurado en este caso no debió ser tan pasivo en la cuestión del enteramiento de las condiciones de la póliza, lo cual no es normal, pero en este caso le jugó en contra al asegurado por todas estas condiciones.

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Vinculación de partes al proceso

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Otra cosa o error que destaca en la sentencia es el cometido por el juez de primera instancia al vincular a un tercero a través del litisconsorcio cuasinecesario. El juez vinculó a el patrimonio autónomo, dueño de la obra, y además lo vinculó a través de esa figura procesal, lo que implica dos errores:

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• No era un demandante que haya entablado pretensiones, por lo que no es comprensible que se haya fallado a su favor. Eso viola el derecho de defensa del demandado, porque no se pudo defender de pretensiones expresadas en una demanda, sino que estas aparecieron en la sentencia. 

• Una claridad que no supo hacer la Corte, a pesar de lo acertado de la crítica, es que el litisconsorcio cuasinecesario no es una figura que permita a los jueces o a las partes vincular a alguien ajeno al proceso. Por el contrario, es una figura que le permite al que está afuera del proceso ingresar a él para hacer valer sus derechos. Para que el juez o las partes puedan vincular a terceros existen otras herramientas, como el litisconsorcio necesario, el llamado en garantía, la denuncia al verdadero poseedor, el llamado de oficio etc. ¿Por qué este tercero, litisconsorte cuasinecesario puede vincularse? Porque en el proceso se está ventilando una cuestión que lo perjudica o vincula, así no esté en el proceso, y por esa razón la ley le permite ingresar a él mediante esa figura, a pesar de que la ley permite que sea juzgado sin su presencia. El típico caso es el de la solidaridad, aunque a los deudores solidarios, B y C, el acreedor A los puede demandar indistintamente, y por eso elige demandar a B, C de todas maneras tiene derecho a ingresar a ese proceso porque la sentencia que señale que la deuda existe es una sentencia que no podrá desconocer porque lo vincula, y por eso la ley le permite acudir al proceso, por su voluntad, no por la voluntad del juez o las partes, para atacar las pretensiones de A y así después no le afecte la condena en ese proceso, por ejemplo, cuando B ejerza la acción de reembolso en su contra.

3. Análisis