1. Síntesis del caso

El contrato de suministro de energía

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El 22 de octubre de 2018, la empresa Electricaribe S.A. E.S.P. celebró con la sociedad Axia Energía S.A.S. (Axia) un contrato de compraventa de energía (acuerdo n.° EDCC-211-2018). El objetivo era que Axia le suministrara energía a Electricaribe desde el 1 de enero de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2020, negocio que fue debidamente registrado ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC).

La póliza de cumplimiento

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Para garantizar las obligaciones derivadas de este contrato, Axia contrató una póliza de seguro de cumplimiento (n.° 2544720-7) expedida por Seguros Generales Suramericana S.A., figurando Electricaribe como la entidad asegurada/beneficiaria.

Las modificaciones y el pago del anticipo

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Durante su ejecución, el contrato sufrió varias modificaciones reflejadas en diez otrosíes. Puntualmente, el 16 de enero de 2020, las partes suscribieron el "Otrosí n.° 10", mediante el cual acordaron que Electricaribe entregaría un pago anticipado correspondiente al suministro de energía del mes de febrero de 2020. El valor de dicho anticipo fue de $4.268.102.090.

La alteración del riesgo (El cambio de destinatario del pago)

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El hecho crucial de este caso ocurrió el 10 de enero de 2020 (días antes de firmar el otrosí). Mediante un correo electrónico, y por solicitud expresa de la propia Electricaribe que Axia aceptó, las partes acordaron variar el destinatario de los recursos. Se instruyó que el millonario anticipo no fuera girado a las cuentas bancarias de la vendedora (Axia), sino que se consignara directamente en una cuenta de custodia a nombre de un tercero: la empresa XM.

El incumplimiento y los daños reclamados

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Axia incumplió sus obligaciones, pues no le suministró la energía a Electricaribe en el periodo pactado y tampoco le devolvió el dinero entregado como anticipo. Ante esta situación, Electricaribe tuvo que salir al mercado a comprarle energía a otro oferente entre febrero y septiembre de 2020, asumiendo un costo mucho mayor. Por esta razón, demandó exigiendo la restitución de los $4.268.102.090 del anticipo y el pago de $16.021.103.820 por el sobrecosto de la energía de reemplazo.

El llamamiento a la aseguradora y su defensa

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Axia llamó en garantía a Seguros Generales Suramericana S.A. para que respondiera por la condena. Sin embargo, la aseguradora se defendió argumentando la terminación automática del contrato de seguro por la falta de notificación oportuna de la modificación del estado del riesgo. Sostuvo que el cambio voluntario del destinatario del anticipo (pagarlo a XM en lugar de a Axia) alteró significativamente las condiciones del riesgo asegurado, y que dicha modificación jamás le fue notificada a la compañía de seguros con la antelación de diez días exigida por el artículo 1060 del Código de Comercio.

Las instancias

En primera instancia el Juzgado Doce Civil del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 28 de noviembre de 2023, falló en contra de la empresa demandante (Electricaribe). En su decisión, negó la totalidad de las pretensiones y condenó en costas a la parte promotora. Como consecuencia de haber absuelto a Axia, el juez de primer grado consideró innecesario emitir cualquier pronunciamiento sobre el llamamiento en garantía que se le había hecho a la aseguradora Suramericana.

Segunda Instancia (Decisión detallada del Tribunal) El 24 de junio de 2024, el Tribunal Superior de Barranquilla revocó el fallo inicial. Su decisión se fundamentó en los siguientes puntos clave:

• El incumplimiento de Axia y la devolución del anticipo. El Tribunal declaró que Axia sí incumplió el contrato de suministro de energía, pues se demostró que la empresa fue retirada del Mercado de Energía Mayorista el 30 de enero de 2020, a pesar de que el vínculo debía regir hasta finales de ese año. Por lo tanto, condenó a Axia a restituirle a Electricaribe el anticipo debidamente indexado por un valor de $6.345’436.979,48, aunque sin el cobro de intereses.

• Negación de los perjuicios por sobrecostos. Aunque el Tribunal ordenó devolver el anticipo, negó el pago de los más de $16.000 millones que Electricaribe pedía por los sobrecostos de haber comprado energía más cara. El juez de segunda instancia determinó que hubo una deficiencia probatoria: la certificación contable aportada carecía de las resoluciones regulatorias que demostraran cuáles eran realmente los precios o tarifas de la energía en el mercado mayorista entre febrero y septiembre de 2020, por lo que no se logró probar con certeza la cuantía de ese perjuicio.

• Condena a la aseguradora (llamamiento en garantía). Al encontrar responsable a Axia, el Tribunal procedió a resolver el llamamiento en garantía y condenó a Seguros Suramericana a reembolsarle a Axia el pago de la condena, hasta el límite del valor asegurado en la póliza, es decir, por la suma de $4.142’936.976.

• Desestimación de las defensas de la aseguradora. El Tribunal rechazó las excepciones de la aseguradora que buscaban evadir el pago. En su análisis, el ad quem concluyó que la póliza de anticipo había sido emitida el 17 de enero de 2020 y el desembolso se realizó el 27 de enero, amparado por el "Otrosí n.° 10", el cual válidamente había suprimido el requisito de verificar el despacho de energía previo al pago. Además, desvirtuó la supuesta falta de registro del contrato, aclarando que, si bien una inscripción inicial fue cancelada, el contrato se volvió a registrar debidamente el 23 de enero de 2019.

2. El error

En este caso, evidentemente, el error conceptual es de la misma Corte Suprema de Justicia.

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Aclaremos un poco más el caso. En este asunto había dos pólizas diferentes.

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La primera póliza (n.° 2223528-1) tenía vigencia desde el 22 de octubre de 2018 hasta el 31 de marzo de 2021, y su objetivo era amparar el incumplimiento general del contratista y el manejo de un anticipo anterior pactado en el "Otrosí n.° 9".

La segunda póliza (n.° 2544720-7), que es la que originó el debate por los más de $4.000 millones, no era una renovación de la primera, sino un seguro expedido de manera específica para amparar el nuevo anticipo pactado en el "Otrosí n.° 10". Dicho acuerdo exigía expresamente presentar una póliza de buen manejo exclusiva para esos fondos, por lo cual la cobertura de este seguro empezó estrictamente el 17 de enero de 2020 (un día después de firmado el otrosí) y culminaba el 29 de febrero de ese mismo año.

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Ahora nótense las fechas. Para entender, esta es la secuencia exacta de las fechas clave en el caso:​

• 10 de enero de 2020. Electricaribe y Axia acordaron (mediante correo electrónico) cambiar el destinatario del millonario anticipo, instruyendo que el dinero no fuera enviado a las cuentas de la vendedora (Axia) sino a una cuenta de custodia a nombre de un tercero (la empresa XM).

• 16 de enero de 2020. Las partes suscribieron el "Otrosí n.° 10" al contrato principal, mediante el cual pactaron formalmente la entrega del anticipo correspondiente al suministro de energía de febrero.

• 17 de enero de 2020. Inició la vigencia de la póliza de seguro (n.° 2544720-7) expedida por Suramericana para amparar específicamente el pago de ese anticipo. La vigencia pactada iba del 17 de enero al 29 de febrero de 2020.

De esta manera, el magistrado disidente en la Corte Suprema de Justicia aclaró su voto por una sencilla razón: no se podía declarar la terminación de un contrato en una fecha en la que aún no había nacido a la vida jurídica. Por tanto, el magistrado concluye que, como el dinero se giró a una cuenta diferente a la del vendedor y con un fin distinto al asegurado, lo que realmente operó frente a ese siniestro fue una "ausencia de cobertura", mas no una terminación por falta de notificación. 

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No obstante, lo que le faltó al magistrado disidente fue claridad conceptual para entender el asunto. Veamos:

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¿Qué es lo que regula el artículo 1060 del Código de Comercio? Lo que regula es una aplicación específica de la teoría de la imprevisión, del artículo 868 del mismo Código. Tal norma dice que: 

Artículo 868.REVISIÓN DEL CONTRATO POR CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. 

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El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

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Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea. 

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Esta norma pretende regular los casos donde, durante la vigencia de un contrato de aquellos que duran en el tiempo, como un seguro o un arrendamiento, si deviene una circunstancia imprevista o imprevisible, como una pandemia, el contratista que ve gravemente desequilibrado su contrato, el arrendatario que ya no tendrá cómo pagar el costo del arriendo, puede acudir al juez para que este reequilibre el contrato de una forma justa o equitativa, por ejemplo, otorgándole más plazo o reduciendo el costo de la renta mientras dura la pandemia.

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Pero, por absolutamente obvias razones, esta teoría solo es aplicable a contratos que ya están en ejecución o en vigencia, porque si no lo están, esas nuevas circunstancias es algo que los contratantes deben tener en cuenta al momento de la celebración del contrato. 

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Lo mismo sucede con el artículo 1060 del Código de Comercio. Que el riesgo cambie durante la vigencia del contrato es algo que obliga a cambiar sus condiciones, y por eso se le debe avisar a la aseguradora para que decida si continúa con el contrato o si va a cambiar sus condiciones, como el costo de la prima. Por lo tanto, es incomprensible que se aplique esta norma a un contrato que no estaba en vigencia y que, por lo tanto, no puede sufrir de circunstancias imprevistas o imprevisibles. Simplemente inaudito. 

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Además, pobre del litigante, que se vino a enterar de este desencaminado argumento solo en la sentencia de casación, cuando ya no podía haber dicho nada. Por supuesto, fue una excepción de mérito, pero solo salió a la luz con toda su importancia cuando se fue a dictar sentencia por la Corte, por lo que este aspecto no fue demasiado debatido durante el proceso, aunque también fue su defecto no rebatir contundentemente esta excepción cuando apareció.

3. Análisis