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Corte Suprema de Justicia (Sala Civil)

M.P. AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

18 de mayo de dos mil veintitrés (2023)

SC107-2023

El desfalco a un fideicomiso inmobiliario por el fraude de un gerente y la exclusión por conductas deshonestas admitidas: ¿Cómo la confesión de los hechos por la fiduciaria llevó a la absolución de la aseguradora ante la Corte Suprema?

1. Síntesis del caso

El proyecto y el encargo fiduciario

La sociedad Femme International S.A.S. decidió vincularse como inversionista al proyecto de construcción del centro comercial "Marcas Mall Cali". Para ello, suscribió un contrato de encargo fiduciario individual (Nro. 0001100011130 de noviembre de 2015) con Acción Sociedad Fiduciaria S.A., entregándole en administración la suma de $2.564.673.000 con el objetivo de adquirir locales comerciales.


El deber incumplido

Según los lineamientos del contrato de preventas, la fiduciaria tenía la obligación estricta de custodiar el dinero de los inversionistas y solo podía transferirlo al promotor del proyecto una vez se certificara el cumplimiento de varios requisitos técnicos y financieros ineludibles, fundamentalmente haber alcanzado el "punto de equilibrio". Sin embargo, la fiduciaria transfirió los millonarios recursos sin el lleno de estos requisitos formales.
 

Las actuaciones fraudulentas

La transferencia indebida de los dineros fue posible gracias a que se elaboró y firmó un acta de verificación de cumplimiento de condiciones que contenía información falsa e imprecisa. Con posterioridad, se descubrió (e incluso fue admitido en interrogatorio por la representante legal de la fiduciaria) que el gerente de la sucursal en Cali de Acción Fiduciaria había incurrido en múltiples maniobras fraudulentas y deshonestas. Estos ilícitos incluyeron la falsificación de extractos y documentos, la firma de tarjetas de instrucciones sin autorización, la sustracción de recursos inconsultamente y la creación de un carrusel de recursos entre diferentes fideicomisos que él manejaba, lo que generó un desfalco de más de 16.000 millones de pesos en el fideicomiso Marcas Mall.


El daño patrimonial

Como resultado de la disposición irregular de los dineros de los inversionistas y el fraude interno, el proyecto inmobiliario se quedó sin liquidez y las obras estuvieron paralizadas por más de tres años. La sociedad Femme International S.A.S. nunca recibió el inmueble prometido, ni le fue escriturado, y perdió el capital depositado, sufriendo un grave detrimento patrimonial al no habérsele reintegrado su inversión.


La demanda y la vinculación de la aseguradora

Ante esta situación, la inversionista demandó a Acción Sociedad Fiduciaria S.A., acusándola de quebrantar sus deberes de lealtad, buena fe, diligencia, información y protección de los bienes fideicomitidos, y exigió la devolución total de su dinero. Por su parte, la fiduciaria se defendió y además formuló un llamamiento en garantía a la compañía SBS Seguros Colombia S.A. (antes AIG Seguros). La fiduciaria buscaba que la aseguradora asumiera el pago basándose en la póliza Nro. 1000099, la cual contaba con amparos específicos para responsabilidad civil profesional financiera y protección por actos deshonestos y fraudulentos de los trabajadores.

Las instancias

Primera Instancia. El 22 de enero de 2021, la Superintendencia Financiera de Colombia (actuando con funciones jurisdiccionales) falló a favor de la demandante y declaró civil y contractualmente responsable a Acción Sociedad Fiduciaria S.A., condenándola a restituir la suma de $2.966.897.434. En cuanto al llamamiento en garantía, absolvió a la aseguradora SBS Seguros Colombia S.A. argumentando que existía una ausencia de cobertura para los hechos reclamados.

Segunda Instancia. El 3 de agosto de 2021, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la condena contra la fiduciaria, pero revocó la decisión respecto a la aseguradora, condenando a SBS Seguros Colombia S.A. a pagarle a Acción Fiduciaria la suma de $2.816.897.434. Para tomar esta determinación, el Tribunal se basó en los siguientes fundamentos:

 

Integración del contradictorio

El Tribunal descartó la necesidad de vincular al proceso a la promotora del proyecto (Marcas Mall Cali S.A.S.), aclarando que el litigio versaba estrictamente sobre el contrato de encargo fiduciario, cuyas únicas partes eran la inversionista demandante y la fiduciaria demandada.


Incumplimiento grave de la fiduciaria

Determinó que la transferencia de los recursos al promotor era una obligación de resultado sujeta a estrictos requisitos que Acción Fiduciaria inobservó. Específicamente, entregó los dineros sin verificar que los terrenos hubieran sido aportados definitivamente al fideicomiso, no constató que se hubiera alcanzado el punto de equilibrio en las ventas y pasó por alto inconsistencias con el crédito constructor.
 

Violación al deber de información

Concluyó que la fiduciaria vulneró los mandatos de la Ley 1328 de 2009 al no suministrar información cierta, clara y oportuna a la inversionista, ocultándole que los recursos habían sido transferidos en contravía de las instrucciones del encargo.


Certeza del daño y el nexo causal

Estableció que el daño se configuró por la simple disposición indebida de los dineros, ya que de no haberse entregado irregularmente, estarían disponibles para la inversionista. Además, calificó como inadmisible el argumento de la fiduciaria de que no había daño porque la demandante podía recuperar el dinero en el proceso de liquidación del proyecto, resaltando que la inversionista terminó involucrada en esa crisis por culpa directa de la propia fiduciaria. No aceptó excusar la responsabilidad de la entidad financiera trasladándole la culpa al promotor.


Condena a la aseguradora (SBS Seguros)

El Tribunal encontró demostrada la vigencia de la póliza que cubría responsabilidad civil profesional financiera y actos deshonestos y fraudulentos de los trabajadores. El punto central fue el análisis de la cláusula de exclusión (literal b, numeral 3.7), la cual eximía a la aseguradora si el asegurado "admitía" la realización de conductas delictivas o fraudulentas.
 

El Tribunal interpretó que la fiduciaria no incurrió en esta exclusión porque "admitir" significaba que la asegurada hubiera tolerado o permitido las conductas ilícitas de sus empleados conociendo su naturaleza, lo cual no se probó. Con base en esto, ordenó a la aseguradora cubrir la condena impuesta, aplicando el deducible pactado de $150.000.000.

2. El error

Los riesgos cubiertos por la póliza

El seguro que cobijaba a la fiduciaria correspondía al contrato n.° 1000099, el cual era una póliza que contenía tres (3) amparos o secciones independientes:


Sección I - Póliza Global Bancaria. Cubría los riesgos relativos a la infidelidad de los empleados, pérdidas dentro de los locales, falsificación, bienes en tránsito, dinero falsificado, honorarios de abogados y costos de defensa.


Sección II - Crimen por Computador (LSW238). Amparaba las pérdidas originadas por sistemas de cómputo, operaciones de oficina, instrucciones electrónicas, virus de computador, comunicaciones, títulos valores electrónicos y transferencias iniciadas por voz.

Sección III - Responsabilidad Civil Profesional para Instituciones Financieras. Esta sección fue precisamente la materia central de discusión dentro del litigio. Bajo este amparo específico se cubrían los reclamos presentados en contra de la fiduciaria (asegurada) por responsabilidad civil profesional, defensa, pérdida de documentos, difamación, nuevas filiales y compensación por comparecencia en juicio.


Fue justamente dentro de las condiciones de esta última sección donde se encontraba la cláusula 3.7 que excluía de cobertura los reclamos originados por conductas delictivas, deshonestas o fraudulentas. Esta la cláusula:

"Cualquier reclamo basado u originado por cualquier acto, error u omisión debido a una conducta delictiva, criminal, deshonesta, fraudulenta, maliciosa o intencional del asegurado o cualquier violación de una ley por parte del asegurado siempre que: (a) lo anterior se haya establecido mediante cualquier sentencia, fallo u otro veredicto ejecutoriado dictado por una autoridad competente, o (b) cuando el asegurado haya admitido dichas conductas."

Jurisprudencia como fuente de derecho y el principio de legalidad

En este caso, nótese que se esta citando una jurisprudencia muy reciente, del año anterior a esta, la SC2879-2022, y se está aplicando a un caso acaecido de manera posterior a esa sentencia. Este es otro evento que demuestra uno de los problemas de la jurisprudencia como fuente de derecho: el principio de legalidad es un principio democrático que señala que no se puede juzgar a alguien sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa (art. 29 CPol.), para que sea cierto eso de que los particulares solo tienen prohibido aquello que lo está expresamente en la Constitución o la Ley (art. 6 CPol).

Al litigante le aplicaron una regla bastante discutida en la misma Corte y posterior a la celebración del contrato. Es una situación bien compleja para el litigante e incluso para los particulares.

Confesión

En el caso se presentó una confesión de la Compañía Fiduciaria, acerca de que cometió un fraude, pero, otra vez, fue para ella bastante incierta la situación de manera previa. Qué significa admitir, o qué era lo que concretamente tenía que admitir para que operara la exclusión.

 

Para el Tribunal "admitir" significaba que la fiduciaria había tolerado o aprobado deliberadamente el fraude, y catalogó las declaraciones de la fiduciaria como una simple opinión personal. Para la Corte "admitir" en este contexto simplemente significa aceptar o reconocer la ocurrencia de los hechos, sin que ello implique que la empresa fue cómplice, toleró o encubrió el delito.

Pero la exclusión está expresando concretamente lo que se debía "admitir":  "... cualquier acto, error u omisión debido a una conducta delictiva, criminal, deshonesta, fraudulenta, maliciosa o intencional del asegurado o cualquier violación de una ley por parte del asegurado." Francamente, es incomprensible cómo la Corte se quedó con la discusión sobre lo que significa admitir, y dejó de lado lo que la cláusula con toda claridad expresa. No era admitir cualquier cosa, era admitir conductas delictivas, criminales o similares, no meramente aceptar o reconocer la ocurrencia de hechos. 

Quizás se pudiera llegar a la misma conclusión, pero de manera mucho mejor argumentada, más fundamentada. La misma Corte, en otra sentencia sobre seguros, explica la regla ya plenamente establecida que señala que cuando un empleado actúa la empresa es responsable, no como antes por un error in vigilando o in eligendo, como se decía antaño, sino directamente, porque, obviamente, las empresas actúan a través de sus empleados. En la sentencia SC4312-2020 se aborda este asunto así:

  • La regla general frente a terceros. La Corte comienza reconociendo que, a la luz del artículo 633 del Código Civil y el artículo 98 del Código de Comercio, la persona jurídica es un ente ficticio que ejerce derechos y contrae obligaciones mediante quienes la representan. Bajo esta premisa, la regla general impone que, frente a terceros, la persona jurídica sí debe responder por los actos de sus representantes, ya que estos la comprometen directamente.

  • La inoperancia de esta regla en las relaciones intrasocietarias. Sin embargo, el Alto Tribunal precisa que esta "fusión" entre la voluntad de la empresa y la de su empleado no opera de forma absoluta cuando ocurren pérdidas derivadas de un proceder indebido de los administradores o empleados en contra de la misma sociedad. Tratándose específicamente de seguros que amparan el riesgo de infidelidad, la Corte indicó que los empleados deben ser «vistos de manera aislada y autónoma por las decisiones que tomaron fraudulentamente».

  • La razón de la separación (ir en contra del objeto social). La justificación jurídica para aislar el acto del trabajador radica en que, al cometer un fraude, este no está actuando con el fin de cumplir el objeto social de la empresa, sino que está yendo abiertamente «en contra del mismo». Usualmente, estos actos son fraguados con total sigilo y ejecutados a espaldas de los órganos de dirección y de los socios para no ser descubiertos. En este escenario, la sociedad asegurada no es la perpetradora del ilícito, sino la víctima a la que el seguro busca proteger.

De esta manera, sí fue una confesión lo que se produjo en el proceso, porque el representante de la fiduciaria en el trámite judicial reconoció actos fraudulentos de uno de sus empleados, nada menos que su gerente de la sucursal en Cali, lo que implica reconocer actos propios de la persona jurídica, fraudulentos, como lo señala la exclusión.

El error del litigante o del representante legal durante el proceso, fue suponer que admitir hechos de su gerente no era admitir hechos de la persona jurídica.

3. Análisis

¿Y la protección de la empresa respecto de la infidelidad de sus propios empleados?

La cuestión es esta: tales pólizas se contratan para cubrir la responsabilidad civil a favor de terceros o los clientes de la fiduciaria, pero también se contratan para cubrir a la asegurada de los actos de los propios empleados en contra de la fiduciaria. Por lo tanto, la pregunta es ¿por qué no se consideró la actuación del gerente de Cali una infidelidad en contra de la fiduciaria y, por lo tanto, se reparó el daño por ella sufrido al ser condenada civilmente?

Como se señaló antes, son dos coberturas distintas: 

 

Sección I - Póliza Global Bancaria. Cubría los riesgos relativos a la infidelidad de los empleados, pérdidas dentro de los locales, falsificación, bienes en tránsito, dinero falsificado, honorarios de abogados y costos de defensa.

Sección III - Responsabilidad Civil Profesional para Instituciones Financieras. Bajo este amparo específico se cubrían los reclamos presentados en contra de la fiduciaria (asegurada) por responsabilidad civil profesional, defensa, pérdida de documentos, difamación, nuevas filiales y compensación por comparecencia en juicio.

 

Qué dice el amparo de infidelidad de los empleados, en una póliza tomada el día de hoy, 14 de mayo de 2026, de la página de la aseguradora:

ACTOS DOLOSOS COMETIDOS POR CUALQUIER EMPLEADO DEL ASEGURADO, YA SEA SOLO O EN COMPLICIDAD CON OTRAS PERSONAS, CON LA INTENCIÓN DE CAUSAR AL ASEGURADO UNA PÉRDIDA FINANCIERA. 

Esta cobertura, no tiene ninguna exclusión como la comentada anteriormente, entonces, ¿por qué se aplicó esta cobertura y no la otra, que tenía la exclusión aludida?

La verdad, no es que aparezca muy claro de los clausulados, ni expresamente se excluyen situaciones como esta, pero lo que se quiere proteger con esta cobertura son las consecuencias de actos fraudulentos del empleado directamente en contra de la asegurada, no como en este caso, que son actos fraudulentos dirigidos en contra de los clientes de la fiduciaria, lo que genera responsabilidad civil profesional, que es lo que se está discutiendo expresamente en este caso.

Es decir, con esta sentencia se aprovecha para resaltar lo sinuoso que a veces puede resultar la definición del riesgo, y se aprovecha para hacer esta distinción.

Decisión de la Corte Suprema de Justicia

La Corte Suprema de Justicia resolvió los recursos de casación interpuestos tanto por Acción Sociedad Fiduciaria S.A. como por la aseguradora SBS Seguros Colombia S.A. A continuación, el resumen general de la decisión y el análisis detallado frente a la compañía de seguros:


La decisión frente a la Fiduciaria (Responsabilidad confirmada)

La Corte decidió NO CASAR la sentencia en lo que respecta a la condena contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A., manteniendo en firme su obligación de restituir el dinero a la inversionista.La Sala desestimó los argumentos de la fiduciaria sobre supuestas nulidades procesales e incongruencias, concluyendo que la entidad incumplió gravemente sus deberes legales y contractuales de protección, diligencia y buena fe. La Corte determinó que la fiduciaria actuó de manera culposa y negligente al suscribir un acta de verificación con información falsa y transferir los recursos del fideicomiso al promotor del proyecto sin cerciorarse de que se cumplieran los requisitos exigidos (como que el lote estuviera efectivamente aportado al patrimonio autónomo o que existiera punto de equilibrio). Esta disposición irregular del dinero fue la causa directa de la pérdida patrimonial sufrida por la demandante.


La decisión sobre las pretensiones contra la aseguradora (Absolución)

Frente a SBS Seguros Colombia S.A. (llamada en garantía por la fiduciaria), la Corte Suprema CASÓ PARCIALMENTE la providencia del Tribunal Superior, dándole la razón a la aseguradora y absolviéndola de tener que reembolsar la condena.


El debate central con la aseguradora giró en torno a la cláusula de exclusión 3.7 de la póliza de responsabilidad civil profesional, y la Corte lo resolvió bajo los siguientes pilares:
 

  • El error del Tribunal al interpretar la exclusión. La mencionada cláusula eximía a la aseguradora de pagar reclamaciones originadas en conductas delictivas, deshonestas o fraudulentas del asegurado, siempre que esto se comprobara mediante fallo judicial o cuando el asegurado hubiera "admitido" dichas conductas.

  • El Tribunal había condenado a la aseguradora argumentando que "admitir" significaba que la fiduciaria había tolerado o aprobado deliberadamente el fraude, y catalogó las declaraciones de la fiduciaria como una simple opinión personal.

  • El verdadero alcance de la palabra "admitir". La Corte Suprema corrigió este error evidente, aclarando que, en el contexto de la póliza, "admitir" simplemente significa aceptar o reconocer la ocurrencia de los hechos, sin que ello implique que la empresa fue cómplice, toleró o encubrió el delito.

  • La confesión del fraude. Al examinar las pruebas, la Corte constató que la representante legal de la fiduciaria sí confesó en su interrogatorio que la inclusión de datos falsos en el acta de verificación constituyó un acto manifiestamente fraudulento.

  • Además, esta admisión se ratificó con la denuncia penal que la misma fiduciaria interpuso contra el encargado de su oficina en Cali por delitos como concierto para delinquir y hurto (el "carrusel de recursos" entre fideicomisos). Al reconocer la existencia del fraude, la cláusula de exclusión se activaba automáticamente.

  • La validez de la ubicación de la exclusión (Regla unificada): La fiduciaria intentó defenderse argumentando que la exclusión era ineficaz porque no estaba impresa en la primera página (carátula) de la póliza, apoyándose en el artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero

  • La Corte reiteró su jurisprudencia unificada (SC2879-2022) precisando que la ley no exige que las exclusiones vayan en la carátula, sino que basta con que figuren en caracteres destacados a partir de la primera página de las estipulaciones generales, de forma continua e ininterrumpida. Como la póliza de SBS Seguros cumplía este requisito, la exclusión era plenamente eficaz.

  • En su sentencia sustitutiva, la Corte concluyó que la aseguradora demostró que el siniestro se originó en actos fraudulentos expresamente admitidos por la fiduciaria, por lo que revocó la condena impuesta a SBS Seguros en segunda instancia y confirmó el fallo original que la exoneraba de pagar.

4. Utilidad práctica

La definición del riesgo es capital para el Derecho de seguros. Es su médula. A veces puede sonar coloquialmente que una cobertura es universal, para toda infidelidad de un empleado que cause daños a la empresa, pero es de recordar que unas cláusulas se interpretan con otras, y eso permite ver que en este contexto el evento estaba cubierto por la cobertura de responsabilidad civil profesional y no por la de infidelidad de empleados, y por eso operaba correctamente la exclusión.

Valga esta sentencia, entonces, para evidenciar esa problemática respecto de la ontología del riesgo.

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  • Ph.D. Summa Cum Laude: Doctor en Derecho con la máxima distinción académica (Universidad Externado de Colombia).

  • Élite de la Magistratura: 5.º Nacional en el examen de conocimientos y con derecho al máximo puntaje en capacitaciones adicionales (por postgrados) de la convocatoria 27 de la Rama judicial para Magistrados (Sala Civil), concurso aprobado solo por el 3.5% de los más de 43000 aspirantes.

  • Referente Jurisprudencial: Autor citado por el Consejo de Estado.

  • Autor publicado por editoriales de prestigio mundial, como Civitas-Aranzadi, Dykinson o la Universidad Externado de Colombia.

  • Sello Externadista: Formación integral de Pregrado, Postgrado y Doctorado en la Universidad Externado de Colombia.

  • Especialista en Derecho Procesal Civil. Universidad Externado de Colombia. 2010.

  • Magíster en Responsabilidad contractual y extracontractual, civil y del Estado. Universidad Externado de Colombia. 2013.

  • Impacto Global: Líder de una comunidad PROCESALISTA de profesionales de Iberoamérica de +9.000 en YouTube.

  • Cursos doctorales en la Universidad de Buenos Aires, Argentina.

  • Conjuez de la Sala Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (Resolución 006 del 29 de septiembre de 2022).

  • Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal (ICDP).

  • Miembro de la Asociación Colombiana de Derecho de Seguros (ACOLDESE).

  • Profesor Asociado de la Pontificia Universidad Javeriana de Cali.

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